Daar is-ie dan eindelijk: het Deliveroo-arrest!

In mijn vorige blog, schetste ik al de procedure van Deliveroo tot aan de conclusie van A-G De Bock. De verwachting was inmiddels, nadat het arrest drie keer is uitgesteld, hoog. Op 24 maart 2023 liet ook de Hoge Raad weten hoe zij tegen deze kwestie aankijkt. De Hoge Raad heeft, net zoals de rechtbank en het hof, geoordeeld dat de maaltijdbezorgers van Deliveroo werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. De overeenkomst voldeed volgens de Hoge Raad aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 610 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

Opvallend is het onderscheid dat de Hoge Raad maakt tussen ondernemerschap en werknemerschap. Hierover oordeelt de Hoge Raad dat ondernemerschap en werknemerschap elkaar uitsluiten. Wel dient de mate van ondernemerschap te worden meegewogen in de vraag of er sprake is van werknemerschap. Voor de vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten benoemd zoals: het verwerven van een reputatie, de acquisitie, de fiscale behandeling en het aantal opdrachtgevers waarvoor wordt gewerkt. Is er sprake van een grote mate van ondernemerschap, dan zal er ook minder snel worden aangenomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De benoeming van het onderscheid tussen ondernemerschap en werknemerschap door de Nederlandse rechter is iets nieuws, maar wordt al langer gedaan door het Europees Hof van Justitie. Ondanks dat de Hoge Raad het Europees recht in haar arrest niet benoemt, – A-G De Bock doet dit wel in haar conclusie – lijkt de Hoge Raad zich hiermee te bewegen naar het Hof van Justitie.

Ten aanzien van het vereiste arbeid en het vereiste gezag heeft de Hoge Raad een en ander verhelderd. De Hoge Raad stelt ten aanzien van het vereiste arbeid dat de vrijheid die de maaltijdbezorgers van Deliveroo hadden bij de uitvoering van de arbeid waaronder de mogelijkheid om zich te laten vervangen, niet in de weg hoeft te staan bij het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Wanneer er hiervoor een beding in de overeenkomst is opgenomen, moet worden bezien in welke mate dit beding van belang is en of er feitelijk gebruikt van wordt gemaakt. In de Deliveroo-kwestie was er namelijk wel een beding opgenomen in de overeenkomst op grond waarvan de maaltijdbezorgers zich mochten laten vervangen, in de praktijk bleek echter dat de maaltijdbezorgers zich vrijwel nooit lieten vervangen. Op het moment dat er feitelijk gezien geen gebruik wordt gemaakt van een in de overeenkomst opgenomen beding, is dit beding dus ook minder van belang voor de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overweegt dat het belang van een beding afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Wordt er feitelijk bijvoorbeeld veel gebruik gemaakt door de maaltijdbezorgers van de vrijheid en de vervangbaarheid, dan lijkt er eerder sprake te zijn van ondernemerschap dan van werknemerschap.

Met betrekking tot het gezagselement adviseerde De Bock in haar conclusie dat de organisatorische inbedding van het werk het startpunt zou moeten zijn. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de organisatorische inbedding niet dat dit het startpunt  moet zijn, maar benoemt de inbedding van het werk in de organisatie als een gezichtspunt voor de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad doet de organisatorische inbedding met deze zinssnede af, anders dan de nadruk die hierop wordt gelegd in de conclusie van De Bock. De Hoge Raad verklaart dit door aan te geven geen aanleiding te zien om verder op dit gezichtspunt in te gaan, nu dit aan de wetgever is. Hiermee lijkt de Hoge Raad te doelen op de Voortgangsbrief van Minister Van Gennip, die in december 2022 verscheen. De wetgever is bezig met het concretiseren van het gezagselement, waarbij de organisatorische inbedding zeer waarschijnlijk een criterium wordt dat verankerd zal gaan worden. Mogelijk dat er een wijziging zal gaan komen van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek met een concretere vormgeving van het gezagselement.

Al met al is het arrest niet zo baanbrekend als gedacht, maar het is zeker een verduidelijking voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst. Bent u werkgever? Dan is het in ieder geval zaak om alert te zijn op hetgeen contractueel is overeengekomen en de feitelijke uitvoering daarvan. Is er feitelijk gezien voldaan aan de vereisten arbeid, in dienst van, gedurende zekere tijd en loon dan is de kans groot dat de overeenkomst gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst ook al is er op schrift een overeenkomst van opdracht gesloten. Twijfelt u over de kwalificatie van uw overeenkomst van opdracht, dan staan mijn collega’s en ik voor u klaar om u te adviseren!